Os termos demurrage e detention são conhecidos no direito internacional e aduaneiro como o valor que se é devido quando da ocorrência da sobreestadia do contêiner nos portos de destino ou origem, ou seja, quando há a utilização do contêiner além do tempo contratado com a conseqüente devolução fora do prazo estabelecido.

Salienta-se que existe a incidência tanto sobre o equipamento (contêiner) quanto ao próprio navio, sendo mais comum, entretanto, a do primeiro, para quem importa ou exporta as mais diversas espécies de mercadorias.

 Importante dizer que no ordenamento jurídico brasileiro não se verifica a existência de legislação específica sobre o tema, o que frequentemente ocasiona as mais diversas e díspares interpretações judiciais.

 Pende de definição quanto a sua natureza jurídica, já tendo sido classificada na doutrina e jurisprudência francesa como, multa ou cláusula penal, e no Brasil até mesmo tarifa e/ou taxa, termos mais afetos ao direito tributário e correspondente a utilização de um serviço público o que não guarda relação com o presente instituto em explanação. Além de tudo há ainda outra vertente defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, para tais contratos, o que mostra bem quão intrincado é o problema.

Inobstante vem ganhando força uma corrente de origem inglesa que classifica a demurrage e a detention como uma indenização decorrente da violação da responsabilidade civil contratual, instituto este presente no direito civil brasileiro. Isto porque a previsão da cobrança pode estar baseada no Bill of Loading (contrato de frete no exterior, normalmente redigido em inglês) ou nos Termos de Responsabilidade que os despachantes aduaneiros ou o próprio importador/exportador são obrigados a assinar para despachar suas mercadorias.

Porém, como dito a falta de uma legislação específica sobre o tema muitas vezes tem trazido aos empresários brasileiros experiências nem sempre boas onde o valor da demurrage ou detention pode chegar a um elevado percentual do produto que esta sendo importado ou exportado, gerando enorme custo e retirando competitividade, bem como diminuindo-se, pois, o lucro almejado com a operação.

Para se ter uma idéia do panorama jurídico que se apresenta, fora a ausência legislação específica sobre o tema, somente com relação ao item aplicação de prescrição para vedar a cobrança de demurrages, tem-se que o Código Comercial de 1850, em seu art. 449 item 3. já previa, por exemplo, que o prazo prescricional seria de 1 ano.

Já a Lei 9.611 de 1998, que disciplina o transporte Multimodal de Cargas em seu artigo 22 também assevera que: "As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição".

A priori, embora o prazo prescricional previsto no dispositivo legal acima citado também seja de 1 ano, estabelece-se dois critérios para sua aplicação, um que o transporte seja pela modalidade Multimodal, e outro que o termo inicial seja contado da data da entrega no ponto de destino ou após o prazo previsto para a entrega.

Inobstante a revogação da primeira parte do Código Comercial não ter afetado o Comércio Marítimo, ainda se encontram em jurisprudências a sua aplicação bem como se verifica a displicência do judiciário em aplicar a prescrição de 1 ano quando o transporte seja unimodal, quando em uma interpretação mais positivista da lei.

Esclarecendo, transporte unimodal é aquele em que o transporte da mercadoria é efetuado por um único meio, qual seja, ferroviário, rodoviário, ou mesmo marítimo, enquanto o transporte multimodal de vargas é aquele que, embora regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte desde a origem até o destino regido, pois, pela Lei 9.611 de 1998.

Ilógico os critérios da Lei. Se o transporte é multimodal o prazo prescricional para a cobrança da demurrage ou detention é de 1 ano, se é unimodal o prazo é outro. Com efeito, particularmente defendermos a aplicação da analogia para simplificar pois a discussão.

Contudo, há entendimentos divergentes, gerando-se pois acirramento na polêmica: Para aqueles que defendem tratar-se de uma reparação/indenização civil[1]e1.1., segundo o artigo 206 § 3º inciso V, do Código Civil, o prazo prescricional seria de 3 anos. O mais interessante é que o mesmo artigo ainda prevê como prazo prescricional o interregno de 5 anos (art 206 § 5, inciso I) quando esta cobrança for baseada em um instrumento publico ou particular, fazendo-se pois expressa menção aos Termos de Responsabilidade ou ainda o Bill Of Loading acima citados. E por fim, existe ainda aqueles que defendem ser a prescrição de 10 anos, conforme art. 205 do Código Civil, pois é este o prazo quando a lei não lhe haja fixado um menor.

Apenas para ilustrar colacionamos algumas decisões judiciais sobre o tema, demurrage relacionado apenas a aplicação de prescrição:

1.       STJ REsp 678100 / SP  RECURSO ESPECIAL Órgão Julgador  T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento  04/08/2005 RECURSO ESPECIAL. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS" (DEMURRAGES). DECRETO 80.145/77. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 449, INCISO III, DO CÓDIGO COMERCIAL. I - O artigo 5º do Decreto 80.145/77 dispõe que "container" não constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessório do veículo transportador. II - Por analogia, é de se aplicar aos "containers" a legislação pertinente a sobreestadia do navio. Num caso e noutro, as ações que buscam a indenização pelos respectivos prejuízos estão sujeitas à regra do artigo 449, inciso III, do Código Comercial. Recurso especial provido.

2.       Nº do Acórdão:  15917 Órgão Julgador:  7ª Câmara Cível TJPR Julgamento:  13/10/2009 18:03 Ementa:  DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em afastar a prescrição, vencido o Desembargador LUIZ SÉRGIO NEIVA DE LIMA VIEIRA (com declaração de voto) por reconhecer a prescrição com a extinção do processo com resolução de mérito, e por unanimidade de votos, em; conhecer do agravo de instrumento e do recurso de apelação para, no mérito, negar provimento ao agravo retido e à apelação, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SOBRESTADIA DE CONTÊINERES - DEMURRAGE -- ART. 449, III, CÓDIGO COMERCIAL - ART. 22, DA LEI Nº. 9.611/98 - TERMO INICIAL - A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE INICIAR NA DATA DA DEVOLUÇÃO DO CONTÊINER - PRESCRIÇÃO - PRAZO ÂNUO ADOTADO PELO RELATOR - AFASTADO PELA DOUTA MAIORIA - AGRAVO RETIDO - IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO À LIDE - ART. 70, III, DO CPC - AGRAVO DESPROVIDO - APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PELA DEMORA NA DEVOLUÇÃO DOS CONTÊINERES - SUPOSTA GREVE DOS FUNCIONÁRIOS DA RECEITA FEDERAL E DO IBAMA - SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA - ART. 333, II, DO CPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MINORADOS - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO - RECURSO DESPROVIDO - VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR NO CONCERNENTE À PRESCRIÇÃO.

3.       Apelação 991090414102, 19º Câmara de Direito Privado, TJSP, 10/11/2009. COBRANÇA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TRANSPORTE MARÍTIMO - DEVOLUÇÃO DE "CONTAINER" COM ATRASO - OCORRÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 22 DA LEI 9.611/98 - PRESCRIÇÃO ANUA CONTADA DA DEVOLUÇÃO DO "CONTAINER" - RECURSO PROVIDO.

4.       0095648-53.2010.8.19.0001 - APELACAO  PRIMEIRA CAMARA CIVEL - TJRJ - Julgamento: 11/04/2011. COBRANÇA. VALORES REFERENTES À SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) DE CONTÊINERES MARÍTIMOS. PRESCRIÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS A SER SOLUCIONADO EM RAZÃO DO OBJETO DA PRETENSÃO. NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO ÂNUO DA LEI LEI 9.611/1998 E DO DECRETO-LEI 116/67, HAJA VISTA CUIDAREM DE AÇÕES REFERENTES A MERCADORIAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE OS CONTÊINERES CONSTITUEM PARTE OU ACESSÓRIO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. INAPLICABILIDADE DO CDC, ANTE A AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE DE UM CONTRATANTE EM FACE DO OUTRO. CABIMENTO DA COBRANÇA, DADA A EFETIVA RETENÇÃO DE BEM ALHEIO, EM PREJUÍZO DO PROPRIETÁRIO.LIMINAR DESPROVIMENTO DO RECURSO.

5.       Nº do Acórdão:  15389 Órgão Julgador:  7ª Câmara Cível TJPR Julgamento:  25/08/2009 Ementa:  DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer da apelação cível e, do seu exame, negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a jurídica sentença recorrida, nos termos do voto do Desembargador Relator. O Revisor, Desembargador GUILHERME LUIZ GOMES, acompanhou o voto do Relator, no sentido de que não ocorreu a prescrição, mas entende ser aplicável no caso em exame a prescrição quinquenal, prevista no art. 206, § 5º, inciso I, do atual Código Civil. EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBREESTADIA (DEMURRAGE). CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE MARÍTIMO. ATRASO NA DEVOLUÇÃO DE CONTÊINERES. PRESCRIÇÃO ANUAL PREVISTA NO ART. 449, INCISO III DO CÓDIGO COMERCIAL, REVOGADA PELO ART. 2.045 DO VIGENTE CC/2002. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO ANUAL DO ART. 22 DA LEI Nº 9.611/98, QUE NÃO SE AJUSTA À ESPÉCIE. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRIENAL DO ART. 206, § 3º, V, DO CC/2002. PRAZO NÃO CONSUMADO. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRENTE. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA APELADA COMPROVADOS. APELANTE/RÉ QUE NÃO FEZ PROVA DOS FATOS DESCONSTITUTIVOS DO DIREITO POSTULADO. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA INEXISTENTE. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PROCEDENTE. SENTENÇA CORRETAMENTE LANÇADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. O prazo prescricional de 01 (um) ano, estabelecido no artigo 449, III do Código Comercial, por ter sido revogado pelo art. 2.045 do CC/2002, bem como o igual prazo estabelecido no art. 22 da Lei nº 9.611/98, não se aplica no caso de cobrança de sobreestadia decorrente de contrato mercantil de transporte marítimo. 2. Aplicação na espécie do prazo prescricional de 03 (três) anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do atual Código Civil. 3. Prescrição não ocorrente. 4. Comprovado nos autos o atraso na devolução dos contêineres, responde a apelante pela tarifa de sobreestadia (demurrage). 5. Contrato que não se encaixa na concepção de consumo, sendo inaplicável, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). 6. Alegação de abusividade na cobrança inexistente. Manutenção integral da sentença recorrida. 7. Apelação cível conhecida e não provida.

6.       0138332-27.2009.8.19.0001 - APELACAO  - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL - TJRJ Julgamento: 03/02/2011. Ação de cobrança. Transporte marítimo de mercadorias. Utilização de containers. Multa em face de sobreestadia (demurrage). Inconformismo da ré com a sentença de procedência. Afastada a prescrição da pretensão, já que o prazo prescricional de um ano refere-se apenas às ações concernentes às mercadorias negociadas em contrato mercantil marítimo, não aos danos decorrentes da chamada demurrrage (sobreestadia), ocorrida com o extrapolamento do prazo franqueado ao consignatário da carga pela utilização dos containers (free time), hipótese na qual aplica-se a regra genérica, disposta no art. 206, §3°, V, do Código Civil de 2002, após a revogação da parte primeira do Código Comercial (art. 2045, do Código Civil). Prova indicativa da anuência do importador no ajuste referente às tarifas do transportador. Responsabilidade da ré que decorre dos Conhecimentos de Transporte, através dos quais assumiu a posição de consignatária das mercadorias transportadas, cabendo-lhe, assim, o ônus de devolver os containers utilizados para acondicionamento dessas mercadorias dentro do período de livre estadia. Diante do exposto, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, na forma do art. 557 do CPC, mantendo integralmente a douta sentença recorrida.

7.       Nº do Acórdão:  19430 Órgão Julgador:  7ª Câmara Cível TJPR APELAÇÃO CÍVEL Nº 540.179-2. Julgamento:  27/07/2010 AÇÃO DE COBRANÇA  - TRANSPORTE MARÍTIMO  - SOBREESTADIA DE  CONTÊINER ("DEMURRAGE")  - PRESCRIÇÃO  -  INAPLICABILIDADE POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL  - ART.  205, DO CC.  INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARÊNCIA DE  AÇÃO. PRELIMINARES REPELIDAS. MÉRITO. A DEMORA NA DEVOLUÇÃO DO CONTÊINER, APÓS O PRAZO CONVENCIONADO PARA TAL, ENSEJA  A COBRANÇA DE SOBRESTADIA. INEXISTÊNCIA DE CULPA DA PARTE AUTORA. PERDAS E DANOS INDEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. 

Veja-se pois, que de fato há uma grande insegurança jurídica sobre o tema, atribuída principalmente por falta de uma regulamentação mínima por parte do Estado.

Outro vértice que merece abordagem mesmo que superficial é o momento em que é interrompido ou suspenso o prazo prescricional. Aqui, tanto o Código Civil, quanto o Código de Processo Civil disciplinam o tema.

Enfim dados apontam que a ocorrência de demurrage está presente em até 97% (noventa e sete por cento)[2] das importações, sendo premente a informação sobre como conduzir este tema quando a empresa tem como finalidade a importação/exportação de mercadorias, sob pena de geração indevida de custos, como dito, a tal ponto que comprometa toda a margem de lucro do produto.

Impende salientar ainda que enquanto não houver uma mínima regulamentação legal sobre o tema contemplado a definição de sua natureza jurídica, classificação no ordenamento jurídico, proteção aos empresários brasileiros com filtro, análise, ratificação de leis e tratados internacionais aplicáveis, deve-se, pois, estar atento a algumas alternativas para minimizar a ocorrência da demurrage e detention.

Entre essas alternativas sugerimos: acompanhamento de um profissional de comércio exterior nas operações; assessoria de um despachante aduaneiro; acompanhamento e assessoria jurídica em todas as fases desde a contratação do frete a devolução dos contêineres, onde se tenha uma cláusula clara e específica sobre o free time, que é o tempo livre entre a desova, retirada e devolução do contêiner no caso de importação; e ainda organização logística para evitar a ocorrência da sobreestadia e em caso de sua ocorrência seja o valor negociado de forma a evitar o judiciário, eis que, como se viu acima, dá as diversas interpretações para o tema e se não houver solução negociada e for necessária a demanda judicial, então que haja contratação de profissionais com experiência e atuação nesse mercado para que seja dada uma adequada atuação em defesa dos interesses do importador/exportador.

[1]              Segundo Maria Helena Diniz:  "(...)  demurrage significa sobreestadia, ou seja, indenização convencionada para o caso de atraso no cumprimento da obrigação de carregar e descarregar as mercadorias no tempo pactuado no contrato de transporte internacional."  Dicionário Jurídico, ed. Saraiva, vol 2, p. 56).

^1.1             (...) A demurrage constitui indenização cabível frente às despesas advindas da atividade de transporte da mercadoria e, por isso, independe de manifestação de vontade formal.

No transporte marítimo, comum é a utilização de Documento assinado digitalmente, conforme contêineres para armazenamento de mercadorias. Tais equipamentos são considerados parte integrante do navio e devem ser  devolvidos ao transportador em condições de reutilização dentro do prazo de livre utilização, conhecido como ‘free time’, sob pena de pagamento de indenização pelo atraso. Apelação Cível nº 716.748-6  fls. 15  - Tribunal de Justiça do Paraná, decisão datada de 03/05/2011. (...)

[2] Comissão de Direito Marítimo & Portuário da OAB/SP

Fonte: Paraná Online

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